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SEGÚN RESPUESTA DE LA DNDA NO TIENEN COMO CONTROLAR A SAYCO


El siguiente es el texto recibido de parte de la DNDA por el derecho de petición interpuesto por AMIC. La escueta respuesta que se reduce en su mayoría a cortar y pegar párrafos pre existentes aclara que ellos no pueden atender casos individuales y en resumen continúan en la posición neutral ante los abusos de la entidad. AMIC, tratará de conciliar con SAYCO por el engaño de los años 2011 y 2013 al redactar acuerdos y no cumplirlos, pero sabemos que con la actual corrupción de Colombia y la falta de leyes al respecto, es muy difícil llegar a acuerdos y los dineros se seguirán desviando a los bolsillos que no corresponden. Al parecer la DNDA no tiene funciones en este caso.

El siguiente es el texto recibido por AMIC de la DNDA

Bogotá, D.C.
C 1.1.

Asunto:       Competencia de la DNDA - Generalidades del Derecho de Autor - Objeto de Protección del Derecho de Autor - Alcance de las Facultades Exclusivas del Derecho de Autor - Comunicación Pública de Obras - Derechos Conexos -  Aspectos Generales de los Derechos Conexos - Acciones Judiciales y Trámite Conciliatorio

Respetado señor:

En atención a su comunicación radicada en esta entidad bajo el número 1-2017-11648, comedidamente nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos:

I.             COMPETENCIA DE LA DNDA

La Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA), es una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio del Interior, creada mediante el Decreto 2041 de 1991, a su vez modificado por los Decretos 4835 de 2008 y 1873 de 2015, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal.

Esta Dirección es la autoridad administrativa competente en el tema del Derecho de Autor y los derechos conexos en la República de Colombia y sus funciones principales se enmarcan en el registro de las obras literarias y artísticas, el registro de los actos, contratos y decisiones jurisdiccionales relacionados con el derecho de autor y los derechos conexos, la elaboración de conceptos respecto de las consultas efectuadas por el público en general relacionadas con el tema del derecho de autor, y la inspección, vigilancia y control a las sociedades de gestión colectiva.

Ahora bien, en virtud de la expedición del Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, a la Dirección Nacional de Derecho de Autor le fueron asignadas funciones jurisdiccionales en lo que respecta a los procesos relacionados con derecho de autor y derechos conexos, acorde a lo establecido en el artículo 24, numeral 3, literal b), del citado Código.

Cabe recordar que la Dirección Nacional de Derecho de Autor, en uso de sus funciones jurisdiccionales actúa como juez mas no como entidad administrativa, garantizando la imparcialidad de los pronunciamientos judiciales y su debida independencia con respecto de las funciones administrativas de esta Entidad.

En virtud de la nueva planta de personal la Dirección Nacional de Derecho de Autor decidió modificar la Resolución 366 de 2012 mediante la Resolución 335 del 9 de diciembre de 2015, con la finalidad de modificar la gradualidad de la oferta extendiéndola a 100 procesos por año, así como trasladar los expedientes a dicha subdirección para que esta se encargara de manera exclusiva de resolver los asuntos relacionados con la competencia atribuida por el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, y que hasta ese momento habían sido ejercidas por el Director General, el Abogado Asesor 1020 - 06 y el Subdirector Técnico de Capacitación, Investigación y Desarrollo.

Sea por último precisar que las funciones jurisdiccionales de esta Entidad se ejercen sin perjuicio de las facultades concedidas a otras entidades como son los jueces de la República, en lo relativo a su competencia.

II.            GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR

El Derecho de Autor consiste en un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador o autor de la obra, entendida esta como "toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible"[1], en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como "toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma"[2].

La protección que se concede al autor de la obra, tiene origen desde el momento mismo de la creación de la obra, sin que para ello se requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los Derechos Morales y los Derechos Patrimoniales.

Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación; estos derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles.

Específicamente los derechos morales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes:

·         Derecho de paternidad: es la facultad que tiene el autor para exigir a un tercero que se le reconozca siempre como creador de su obra, indicando su nombre o seudónimo en todo acto de explotación o utilización.
·         Derecho de integridad: es la facultad que tiene el autor para oponerse a toda deformación o mutilación de la obra que atente contra el decoro de la misma o la reputación del autor.
·         Derecho de ineditud: es la facultad que tiene el autor para dar a conocer o no su obra al público.
·         Derecho de modificación: es la facultad que permite al autor hacer cambios a su obra antes o después de su publicación.
·         Derecho de retracto: es la facultad que tiene el autor de retirar de circulación una obra o suspender su utilización, aun cuando hubiera sido previamente autorizada.

Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, de realizar, autorizar o prohibir la utilización de su obra, que implique actos de reproducción, comunicación pública, distribución y/o transformación.

Específicamente los derechos patrimoniales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes:

·         Reproducción: es el acto que consiste en fijar la obra u obtener copias, de toda o parte de está, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocer.
·         Comunicación pública: es el acto por el cual un grupo de personas reunidas o no en un mismo lugar, puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares de cada una de ellas.
·         Distribución: es el acto de puesta a disposición al público de ejemplares tangibles de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler.
·         Transformación: es acto de adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de la obra.
Así las cosas, cuando un tercero pretenda utilizar una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización del titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto y puede ser concedida a título gratuito u oneroso.

III.           OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR

De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos para ser consideradas como tal:

·         Que se trate de una creación intelectual: Es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana.
·         Que sea original: La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única.
·         Que sean de carácter literario o artístico: Esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado.
·         Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida: Lo anterior por cualquier medio conocido o por conocer.

Ahora bien, el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 establece las obras sobre las cuales recae la protección en materia de derechos de autor, así:

"Las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer".

El alcance de esa protección implica que el Derecho de Autor protege las obras independientemente del medio en que son difundidas, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982. En el mismo sentido el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece un criterio amplio de protección a las obras, cuando fija el objeto del derecho de autor, así:

"La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer (...)". (Subrayado fuera de texto)

IV.          EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR

En cuanto al contenido patrimonial del Derecho de Autor, una de sus características, es que se trata de un derecho exclusivo. Lo que se traduce en la facultad única que tiene el titular para decidir la forma en que puede ser utilizada su creación.

Cuando un tercero pretenda adelantar un acto de utilización de una obra artística o literaria, mediante la reproducción[3], comunicación pública[4], distribución[5], transformación[6], o cualquier otra forma de explotación de la misma, deberá obtener necesariamente la previa y expresa autorización del titular de derechos patrimoniales; quien en ejercicio de sus derechos tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, para:

"Artículo 13. El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tiene el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir:

a)      La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;
b)      La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;
c)      La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;
d)      La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho;
e)      La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra"[7].

Las anteriores facultades se encuentran consagradas en nuestra legislación interna, en el artículo 12 de la Ley 23 de 1982, las cuales, se concluye, son de disposición exclusiva del titular de los derechos patrimoniales, quien puede transferirlos total o parcialmente a cualquier persona, natural o Jurídica.

V.            COMUNICACIÓN PÚBLICA DE OBRAS

Entre los derechos patrimoniales a los que se ha hecho alusión en precedencia, encontramos el derecho de comunicación pública el cual se encuentra consagrado en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 12 de la Ley 23 de 1982. Incluso, el legislador comunitario además de consagrar el derecho de comunicación pública, lo definió en el artículo 15 de la Decisión 351 de 1993, y ejemplificó ciertos actos que han de considerarse como comunicación pública, así:

"Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes:
a)   Las representaciones escénicas, recitales, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales, mediante cualquier medio o procedimiento;
b)   La proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y de las demás obras audiovisuales;
c)   La emisión de cualesquiera obras por radiodifusión o por cualquier otro medio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes.
El concepto de emisión comprende, asimismo, la producción de señales desde una estación terrestre hacia un satélite de radiodifusión o de telecomunicación;

d)   La transmisión de obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro      procedimiento análogo, sea o no mediante abono;
e)   La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada;
f)     La emisión o trasmisión, en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra difundida por radio o televisión;
g)   La exposición pública de obras de arte o sus reproducciones;
h)   El acceso público a bases de datos de ordenador por medio de telecomunicación, cuando éstas incorporen o constituyan obras protegidas;
i)    En general, la difusión, por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes". (Negrita y Subrayado fuera de texto).

Así las cosas, cualquier acto de comunicación pública de una obra requiere la previa y expresa autorización del titular de derechos o de la sociedad de gestión colectiva que los represente. En contraprestación a esta autorización el titular de los derechos tiene la facultad de cobrar una suma de dinero al usuario por la explotación de su creación.

VI.          ASPECTOS GENERALES DE LOS DERECHOS CONEXOS

Los Derechos Conexos están encaminados a proteger los derechos de:

- Artistas intérpretes o ejecutantes: en virtud del artículo 166 de la Ley 23 de 1982, se establece que:

"Art. 166. - Los artistas intérpretes o ejecutantes, o sus representantes, tienen el derecho de autorizar o prohibir la fijación, la reproducción, la comunicación al público, la transmisión, o cualquier otra forma de utilización de sus interpretaciones y ejecuciones. En consecuencia, nadie podrá, sin la autorización de los artistas intérpretes o ejecutantes, realizar ninguno de los actos siguientes:

a) La radiodifusión y la comunicación al público de la interpretación o ejecución de dichos artistas, salvo cuando ella se haga a partir de una fijación previamente autorizada o cuando se trate de una transmisión autorizada por el organismo de radiodifusión que transmite la primera interpretación o ejecución;

b) La fijación de la interpretación o ejecución no fijada anteriormente sobre un soporte material;

c) La reproducción de una fijación de la interpretación o ejecución de dichos artistas en los siguientes casos: 1) Cuando la interpretación o la ejecución se hayan fijado inicialmente sin su autorización; 2) Cuando la reproducción se hace con fines distintos de aquellos para los que fueron autorizados por los artistas, y, 3) Cuando la interpretación o la ejecución se haya fijado inicialmente de conformidad con las disposiciones de esta Ley pero la reproducción se haga con fines distintos de los indicados".

-     Productores de fonogramas: en virtud del artículo 172 de la Ley 23 de 1982, se establece que:

Art. 172. - El productor de un fonograma tiene el derecho de autorizar o de prohibir la reproducción directa o indirecta del mismo.

Entiéndese por ejemplar ilícito el que, imitando o no las características externas del ejemplar legítimo, tiene incorporado el fonograma del productor, o parte de él, sin su autorización.

-     Los organismos de radiodifusión: en virtud del artículo 39 de la Decisión Andina 351 de 1993, se establece que los organismos de radiodifusión gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir:

a.      La retransmisión[8] de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento;
b.      La fijación de sus emisiones sobre una base material; y,
c.      La reproducción de una fijación de sus emisiones.

VII.         GESTIÓN COLECTIVA E INDIVIDUAL DE LOS DERECHOS DE AUTOR

Los derechos concedidos por la legislación colombiana en favor de los autores y/o titulares de obras literarias y artísticas, les facultan para autorizar de manera previa y expresa la utilización de sus creaciones[9]. Dicha atribución en los términos del artículo 66 de la Ley 44 de 1993[10] y el parágrafo del artículo 2.6.1.2.1 del Decreto 1066 de 2015[11], puede ser llevada a cabo de manera individual o colectiva.
Es preciso advertir que, de conformidad con la legislación vigente, la gestión colectiva del derecho de autor se entiende legalmente subordinada a la constitución de una sociedad de gestión colectiva, de naturaleza privada, que debe obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor la respectiva personería jurídica y autorización de funcionamiento, la cual en desarrollo de su actividad es inspeccionada, vigilada y controlada por esta Entidad[12].

Sobre el particular, el Decreto 1066 de 2015, en su artículo 2.6.1.2.1 dispone:

"Gestión de derechos patrimoniales de autor y conexos. Los titulares de derecho de autor o de derechos conexos podrán gestionar individual o colectivamente sus derechos patrimoniales, conforme a los artículos 4 de la Ley 23 de 1982 y 10 de la Ley 44 de 1993.

Se entiende por gestión colectiva del derecho de autor o de los derechos conexos, la desarrollada en representación de una pluralidad de sus titulares, para ejercer frente a terceros los derechos exclusivos o de remuneración que a sus afiliados correspondan con ocasión del uso de sus repertorios.

A los efectos de una gestión colectiva será necesario formar sociedades sin ánimo de lucro, con personería jurídica y autorizadas por la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor, y sometidas a su inspección y vigilancia, de conformidad con el artículo 43 de la Decisión Andina 351 de 1993. Para tal efecto, deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 45 de la Decisión Andina 351 de 1993, en el Capítulo III de la Ley 44 de 1993 y las demás condiciones señaladas en este Decreto. Dichas sociedades podrán ejercer los derechos confiados a su gestión y tendrán las atribuciones y obligaciones descritas en la ley (...)". (Negrita y subrayado fuera del texto).

En la actualidad, las únicas sociedades de gestión colectiva con personería jurídica y autorización de funcionamiento otorgadas por esta Dirección, y por consiguiente legitimadas para gestionar y recaudar colectivamente los derechos de autor y conexos, según se trate, son:

·        Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997 por esta misma entidad. Sociedad que gestiona principalmente derechos sobre obras musicales.

·        Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por esta misma entidad. Sociedad que gestiona principalmente derechos sobre prestaciones musicales de los intérpretes, ejecutantes y productores de fonogramas.

·        ACTORES Sociedad Colombiana de Gestión, con personería jurídica reconocida y confirmada por la Dirección Nacional de Derecho de Autor mediante las Resoluciones 028 del 29 de noviembre de 1989 y 018 del 21 de febrero de 1997, respectivamente, y con autorización de funcionamiento mediante la Resolución No. 275 del 28 de septiembre de 2011. Sociedad que gestiona principalmente derechos sobre remuneración equitativa por concepto de comunicación pública de interpretaciones que se encuentran fijadas en obras o grabaciones audiovisuales.

·        Centro Colombiano de Derechos Reprográficos CEDER, con personería jurídica reconocida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor mediante Resolución 088 del 14 de julio de 2000 y autorización de funcionamiento concedida mediante Resolución 035 del 18 de febrero de 2002. Sociedad que gestiona principalmente derechos sobre remuneración por concepto de reproducción reprográfica.

·        Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales de Colombia, EGEDA Colombia, con personería jurídica reconocida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor mediante Resolución Número 232 del 28 de noviembre de 2005, y autorización de funcionamiento concedida mediante Resolución número 208 del 16 de noviembre de 2006. Sociedad que gestiona principalmente derechos de los productores audiovisuales.

Asimismo, la Dirección Nacional de Derecho de Autor -DNDA, mediante Resolución Número 291 del 18 de octubre de 2011, reconoció personería jurídica y concedió autorización de funcionamiento a la entidad sin ánimo de lucro, de carácter privado, denominada ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO -OSA, la cual se encarga del recaudo por derecho de autor y derechos conexos, principalmente, en establecimientos abiertos al público.

Ahora bien, es posible que un titular de derecho de autor o de derechos conexos no afiliado a ninguna sociedad de gestión colectiva decida gestionarlos de manera individual, debiendo ajustarse, entonces, a los requisitos dispuestos en el artículo 2.6.1.2.1 del Decreto 1066 de 2015, el cual establece para el efecto:

"Parágrafo. (...) Cuando un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, deberá especificar en el contrato respectivo cuál es el repertorio que representa y la forma de utilización del mismo.

A los fines de lo señalado en los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2, literal c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas sólo exigirán y aceptarán autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la titular o representante del titular de tales obras o prestaciones". (Negrilla y subrayado fuera del original).

De conformidad con lo anteriormente expuesto, se pueden extractar los requisitos que debe cumplir toda persona que pretenda gestionar individualmente derechos de autor o derechos conexos:

-       El gestor individual debe ser titular de derecho de autor o de derechos conexos, o representante legítimo de alguno de estos. En este último caso debe existir contrato de mandato entre el titular de derechos y el representante.
-       El gestor individual debe estar en capacidad de acreditar ante los usuarios y las autoridades locales su calidad de titular de derecho de autor o de derechos conexos o de representante de los titulares.
-       Quien gestione individualmente puede expedir los comprobantes de pago a que hacen referencia los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982, sin embargo los mismos únicamente tendrán validez y serán aceptados por las autoridades administrativas si consignan las obras o prestaciones que administra el gestor individual, y además éste acredita ser el titular de las obras o prestaciones o el representante de los titulares.
-       Quien gestione individualmente puede expedir los comprobantes de pago a que hace referencia el artículo 87 de la Ley 1801 de 2016, sin embargo los mismos únicamente tendrán validez y serán aceptados por las autoridades policivas si consignan las obras o prestaciones que administra el gestor individual, y además éste acredita ser el titular de las obras o prestaciones o el representante de los titulares.
-       El gestor individual debe especificar en los contratos que celebre con los usuarios, las obras o prestaciones artísticas que está administrando, y los usos específicos que sobre aquellas está autorizando y/o cobrando.
-       Los gestores individuales únicamente pueden autorizar el uso y cobrar remuneraciones por la utilización de las obras o prestaciones de las cuales sean titulares o representantes.

Sobre este particular la Corte Constitucional ha sido clara en señalar:
"Esto es, definida por el orden jurídico la existencia de un derecho de autor, cada titular de derechos de autor o de derechos conexos puede convenir libremente la autorización del uso de su creación o su obra y la correspondiente remuneración. Como se trata del ejercicio de la autonomía privada, es claro que se requiere un acuerdo de voluntades por virtud del cual, por un lado, el titular del derecho autoriza a otra persona el uso o explotación del mismo a cambio de una remuneración libremente convenida. Tal acuerdo de voluntades no puede extenderse a derechos de los cuales no sean titulares los intervinientes, ni cabe que se impongan condiciones unilaterales, que sólo pueden ser establecidas por la ley.
En ese escenario, y en desarrollo de la previsión del artículo 38 de la Constitución, conforme al cual se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, los titulares de derechos de autor pueden acudir a distintas modalidades asociativas con el objeto de promover, proteger o gestionar de manera conjunta sus derechos. Es claro que dicha posibilidad se mantiene en el ámbito de la autonomía privada y, por consiguiente, remite a una gestión conjunta de los derechos individuales de cada uno de los participantes, sin que tales formas asociativas puedan autorizar genéricamente el uso de obras de las que no son titulares, ni realizar el recaudo de tarifas distintas de aquellas que voluntariamente se hayan convenido con los usuarios por la explotación de los derechos de los que son titulares"[13] (Negrita fuera de texto).
Es así que las sociedades de gestión colectiva, gozan de legitimación presunta respecto de terceros frente a quienes se efectúe el recaudo, no estando obligadas a especificar los repertorios que administra, tal como lo ha ratificado la Corte Constitucional en varias oportunidades, como la sentencia C-833 de 2007. Frente a la legitimación presunta señala:
"(...) En ese contexto, por ejemplo, como se señaló por la Corte en la Sentencia C-509 de 2004, "...adquiere relevancia el concepto de legitimación presunta a favor de las sociedades de gestión colectiva, reconocido en la Ley 23 de 1982 ..." y según el cual "... se parte del supuesto de contratos celebrados por los autores o las asociaciones de autores con los usuarios o con las organizaciones que los representen", aspecto que, como se señaló por la Corte[24]<http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/C-833-07.htm#_ftn24>, ya ha sido estudiado por esta Corporación, que ha declarado que tal presunción se ajusta a la Carta ya que desarrolla la preceptiva constitucional. Dicha presunción encuentra asidero también en lo dispuesto en el artículo 49 de la Decisión 351 de 1993 del Acuerdo de Cartagena, conforme al cual las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales.
(...)" (negrita fuera de texto)
Para efecto del buen recaudo por el uso de las obras de los titulares en el mundo entero, las sociedades de gestión colectiva suscriben contratos de representación recíproca que se registran ante la DNDA y, validan el recaudo de los titulares de derechos de autor, conexos y prestaciones artísticas de los afiliados a las sociedades de gestión colectiva en Colombia fuera de nuestro país, y viceversa con los afiliados a sociedades homólogas en el extranjero para el recaudo de sus derechos en nuestro territorio.

Finalmente se puede dar el caso que la administración de derechos de autor de un repertorio musical en particular se lleve a cabo por personas diferentes (gestores individuales y/o sociedades de gestión colectiva). Situación en la cual se debe tener en cuenta, que si un usuario obtiene la autorización por parte de una persona que gestione individualmente obras o prestaciones protegidas por el derecho de autor, ello no lo exime de la obligación de solicitar la autorización previa y/o el pago de una remuneración equitativa a las sociedades de gestión colectiva, cuando se pretenda hacer uso del repertorio musical representado por dichas sociedades; es decir, se deberá contar con la autorización otorgada por todas las personas (individuales y/o colectivas) que estén autorizadas para administrar los derechos de autor del repertorio musical en particular.

VIII.            ACCIONES JUDICIALES Y TRÁMITE CONCILIATORIO

El titular de derechos se encuentra facultado para emprender la defensa de sus intereses frente a terceros que puedan afectarlos. Con este fin, la Ley ha dispuesto de diferentes Acciones Judiciales. En lo relativo, es pertinente recordar que el derecho de autor se enmarca dentro del campo del derecho privado, y regula la relación de los autores y titulares de derechos de autor con la sociedad, otorgando prerrogativas de índole patrimonial y moral.

Para la efectiva protección de estos derechos, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de Acciones Judiciales: Las Acciones Penales y las Acciones Civiles.

Por una parte, se encuentra la Acción Penal, su regulación se encuentra en el Código Penal, Ley 599 de 2000, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272, reformado por la Ley 1032 de 2006, que a continuación se relacionan:

"Art. 270. Violación a los derechos morales de autor".

"Art. 271: Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos".

"Art. 272. Violación a los mecanismos de protección de derecho de autor y derechos conexos, y otras defraudaciones".

La competencia para conocer de las denuncias e investigar los presuntos delitos contra el derecho de autor, se encuentra radicada en Grupo Investigativo de Delitos Contra la Propiedad Intelectual, las Telecomunicaciones y Bienes Culturales, de la Fiscalía General de Nación.

De otra parte, tenemos las Acciones Civiles, que de ellas conoce la jurisdicción ordinaria y eventualmente la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En esa medida, para la protección efectiva de sus derechos, los autores cuentan con una pluralidad de medidas civiles.

El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varía y se determina por las especificidades de cada caso, las pretensiones en juego, y la afectación del derecho de autor, entre otros aspectos. A título enunciativo pueden señalarse las siguientes medidas civiles:

Ø  PROCEDIMIENTOS CAUTELARES: "Existen dos clases de procedimientos cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor: aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes". (Artículo 245, Ley 23 de 1982)[14].

Ø  PROCESOS EJECUTIVOS: "Es posible formular procesos ejecutivos para el cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos". [15].

Ø  PROCESOS DECLARATIVOS: Si en el campo del derecho de autor se busca la imposición de una condena la declaración judicial de un derecho existente pero incierto o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos.

·         TRÁMITE CONCILIATORIO

De manera extrajudicial se puede acudir a la conciliación, que está regulada por las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, según las cuales es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador[16].

Al interesado en solicitar la conciliación, se sugiere relacionar como mínimo la siguiente información, que permitirá al conciliador designado revisar su competencia y viabilidad:

  1.  Ciudad, fecha y operador de la conciliación (centro o conciliador) ante el cual se presenta la solicitud.
  2.  Identificación del solicitante(s) y citado(s), y apoderado(s) si fuera el caso.
  3.  Si una parte solicitante desea que un conciliador en particular sea nombrado por el centro de conciliación, se deberá indicar su nombre en la solicitud.
  4.  Hechos del conflicto.
  5.  Peticiones o asuntos que se pretenden conciliar.
  6.  Cuantía de las peticiones o la petición de que es indeterminada.
  7.  Relación de los documentos anexos y pruebas si las hay. Se recomienda que las pruebas y documentos anexos a la solicitud de la conciliación se reciban en copias simples para que sean las partes quienes conserven y custodien los originales de dichos documentos.
  8.  Lugar donde se pueden realizar las citaciones a la conciliación de todas las partes.
  9.  Firma(s) del solicitante(s).

Si el conciliador determina que el asunto no es conciliable, expedirá la respectiva constancia dentro de los 10 días siguientes a la solicitud. De la misma forma, si se ha procedido a la citación de la otra parte y esta no asiste sin justificación, se expedirá la respectiva constancia en ese sentido al interesado. Pero si se logra un acuerdo conciliatorio, es importante tener en cuenta los efectos del mismo, puesto que este hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, siendo contentivo de obligaciones claras, expresas, exigibles y de obligatorio cumplimiento para las partes, por lo que estas no podrían en este caso, incoar acciones judiciales por los mismos hechos ventilados y resueltos de mutuo acuerdo mediante este efectivo mecanismo.

La protección que concede el Derecho de Autor se otorga a partir del momento en que el autor crea su obra. Si considera que se está presentando una eventual vulneración de tales derechos, el autor o titular de derechos se encuentra facultado para emprender la defensa de sus intereses frente a terceros, bien sea emprendiendo acciones civiles o penales, o bien, acudiendo a la conciliación respecto a la vulneración de derechos patrimoniales o a la indemnización de perjuicios por la vulneración de derechos morales y patrimoniales, para lo cual ponemos a su disposición el Centro de Conciliación y Arbitraje "Fernando Hinestrosa", de la DNDA.

IX.                CONCLUSIONES

Una vez hechas las anteriores consideraciones y descendiendo al objeto de su consulta, es posible concluir:

1.            La Dirección Nacional de Derecho de Autor está facultada para atender consultas jurídicas efectuadas por la ciudadanía en general, acerca de temas relacionados con Derecho de Autor y Derechos Conexos; no obstante, carece de competencia para emitir pronunciamientos o conceptos relacionados con casos particulares.

2.            La DNDA ejerce por mandato legal las funciones de registro de las obras literarias y artísticas; registro de los actos, contratos y decisiones jurisdiccionales relacionados con el derecho de autor y los derechos conexos; elaboración de conceptos respecto de las consultas efectuadas por el público en general relacionadas con el tema del derecho de autor; e Inspección Vigilancia y Control sobre las Sociedades de Gestión Colectiva reconocidas por la Dirección. Sociedades, las cuales son las encargadas de gestionar las remuneraciones derivadas del derecho de autor o de derechos conexos de sus socios.

3.            El objeto de protección del Derecho de Autor son las obras artísticas, literarias, musicales o audiovisuales, entendiendo por estas toda creación intelectual, original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.

4.            La protección que concede el Derecho de Autor se otorga a partir del momento en que el autor crea su obra. El Derecho de Autor otorga al creador de la obra dos prerrogativas: los derechos morales y los derechos patrimoniales. Siendo estas facultades exclusivas del autor o titular de los derechos frente a terceros. En virtud de que el titular de los derechos patrimoniales sobre una obra tiene la facultad legal de prohibir o permitir la reproducción, comunicación pública, distribución y transformación de sus obras.

5.            Los derechos conexos corresponden a personas que no son titulares de derechos morales o patrimoniales sobre las obras, pero de todos modos efectúan un uso licito de la obra y pueden obtener, por ese uso, un provecho económico.

6.            Si un tercero, sea persona natural o jurídica, de carácter público o privado, desea hacer uso o explotar el todo o parte de una obra protegida por el Derecho de Autor o los Derechos Conexos, deberá solicitar la autorización previa y expresa del titular de derechos patrimoniales. Dicha atribución en los términos del artículo 66 de la Ley 44 de 1993[17] y el Artículo 2.6.1.2.1. Capítulo 2 - Parágrafo del Decreto 1066 de 2015[18], puede ser llevada a cabo de manera individual o colectiva.

7.            La gestión colectiva del derecho de autor se entiende legalmente subordinada a la constitución de una sociedad, de naturaleza privada, que debe obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor la respectiva personería jurídica y autorización de funcionamiento, para que por mandato de los titulares de derechos de autor realicen labores de recaudo, administración y distribución de las regalías obtenidas por la emisión de una licencia o autorización de uso de las obras.

8.            La afiliación de los titulares de derechos a una sociedad de gestión colectiva o de Derechos Conexos será voluntaria de conformidad con el artículo 44 de la Decisión Andina 351 de 1993.

9.            A la fecha las únicas sociedades de gestión colectiva con personería jurídica y autorización de funcionamiento otorgadas por esta Dirección, y por consiguiente legitimadas para gestionar y recaudar colectivamente los derechos de autor y conexos, según se trate, son: SAYCO, ACINPRO, ACTORES, CDR y EGEDA Colombia.

10.         Las sociedades de gestión colectiva, gozan de legitimación presunta respecto de terceros frente a quienes se efectúe el recaudo, no estando obligadas a especificar los repertorios que administra, tal como lo ha ratificado la Corte Constitucional en varias oportunidades, como la sentencia C-833 de 2007.

11.         La Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO en una entidad privada, sin ánimo de lucro y gestiona principalmente derechos sobre obras musicales. Esta sociedad no gestiona prestaciones de intérpretes, ejecutantes ni de productores de fonogramas y solamente puede cobrar por el repertorio que administra sin estar obligada a especificarlo.

12.         La Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos ACINPRO gestiona principalmente derechos sobre prestaciones musicales de los intérpretes, ejecutantes y productores de fonogramas.

13.         Los gestores individuales únicamente pueden autorizar el uso y cobrar remuneraciones por la utilización de las obras o prestaciones de las cuales sean titulares o representantes

14.         En caso que peticionario considere se han vulnerado sus derechos, puede adelantar las acciones civiles o penales correspondientes, asimismo realizar una conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos.

15.         Esta Dirección no puede pronunciarse respecto a la legalidad o no de la forma en que SAYCO presuntamente está realizando los cobros por comunicación pública de espectáculos públicos a través de la respuesta a un derecho de petición, pues se estaría vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. Es importante manifestar que para que exista un pronunciamiento como el que usted solicita es necesario cumplir con las etapas propias de un procedimiento administrativo sancionatorio en virtud de nuestras facultades de inspección, vigilancia y control en contra la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia -SAYCO-.

No obstante lo anterior y atendiendo a su solicitud, en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control de esta Dirección remitiremos copia de su comunicación a SAYCO a fin de que se pronuncie respecto a sus peticiones.

El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cordialmente,


(ORIGINAL FIRMADO)

ANDRÉS VARELA ALGARRA

Jefe Oficina Asesora Jurídica


Rad. 1-2017-11648, 15872

Tú sirves a tu país, nosotros te servimos a ti
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________________________________
[1] Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268.

[2] Comunidad Andina. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3.

[3] "Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento". Comunidad Andina (CAN). Decisión 351 de 1993, artículo 14. A su vez, se entiendo como "la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir". Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz. 223, p. 228.

[4] "Expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor". Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 202, p. 206.

[5] "Ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados". Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 82. P. 83.

[6] "Transformación: modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales". Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 6. p. 6.

[7] En similar sentido se pronuncia la Ley 23 de 1982, artículo 12.

[8] "Retransmisión: Reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo". Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3.

[9] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 23 de 1982 los autores o titulares de derechos patrimoniales cuentan con la facultad de aprovechar su obra a título gratuito u oneroso y en ese sentido pueden condicionar las autorizaciones para utilizar sus obras al pago de una suma de dinero que deberá pagar el respectivo usuario.

[10] Ley 44 de 1993, artículo 66.  "El artículo 161 de la Ley 23 de 1982, quedará así:

Las autoridades administrativas de todo orden se abstendrán de expedir o renovar la patente o licencia de funcionamiento para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales hasta cuando el solicitante de la referida patente o licencia presente el comprobante respectivo de haber cancelado a los autores, representantes o causahabientes, los correspondientes derechos de autor".

[11] Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos facultadas conforme a este artículo, podrán autorizar a terceros, determinados usos de los repertorios que administran sin necesidad de especificarlos. Cuando un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, deberá especificar en el contrato respectivo cuál es el repertorio que representa y la forma de utilización del mismo.

A los fines de lo señalado en los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2o, literal c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas sólo exigirán y aceptarán autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la titular o representante del titular de tales obras o prestaciones. (Negrilla fuera de texto).

[12] En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C-833 del 10 de octubre de 2007 manifestó lo siguiente: "...si bien la Corte ha señalado que para la administración de sus derechos los titulares de derechos de autor y derechos conexos pueden acogerse a formas de asociación distintas a la gestión colectiva, o realizar sus reclamaciones en forma individual, también ha sido expresa en puntualizar que quien quiera acceder a la modalidad de gestión prevista para las sociedades de gestión colectiva, debe acogerse a las previsiones legales sobre la materia".

[13] Sentencia C-833 de 2007. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.



[14]  VEGA JARAMILLO, Alfredo, Manual de Derecho de Autor. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, IDCT, CERLALC, DNDA. Bogotá D.C. 2003. Pág. 100, 101.

[15] Ibídem.

[16] http://ssl.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=46

[17] Ley 44 de 1993, artículo 66.  "El artículo 161 de la Ley 23 de 1982, quedará así:

Las autoridades administrativas de todo orden se abstendrán de expedir o renovar la patente o licencia de funcionamiento para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales hasta cuando el solicitante de la referida patente o licencia presente el comprobante respectivo de haber cancelado a los autores, representantes o causahabientes, los correspondientes derechos de autor".

[18] Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos facultadas conforme a este artículo, podrán autorizar a terceros, determinados usos de los repertorios que administran sin necesidad de especificarlos. Cuando un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, deberá especificar en el contrato respectivo cuál es el repertorio que representa y la forma de utilización del mismo.

A los fines de lo señalado en los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2o, literal c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas sólo exigirán y aceptarán autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la titular o representante del titular de tales obras o prestaciones. (Negrilla fuera de texto).

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